ARABULUCULUĞA BAŞVURUNUN DAVA ŞARTI OLUP OLMADIĞI KONUSUNDA ANKARA BAM 23. HUKUK DAİRESİ VE İSTANBUL BAM 18. HUKUK DAİRESİ İLE İSTANBUL BAM 19. HUKUK DAİRESİ’NCE VERİLEN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLAR ARASINDA ÇELİŞKİ BULUNDUĞU, BU ÇELİŞKİNİN GİDERİLMESİ İÇİN İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLAR KURULU’NDAN, YARGITAY’IN İLGİLİ DAİRESİ’NDEN UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ HAKKINDA KARAR ALINMASI İÇİN BAŞVURU YAPILMASI TALEP EDİLMİŞTİR.

648

· Arabuluculuğa başvurunun dava şartı olup olmadığı konusunda Ankara BAM 23. Hukuk Dairesi ve İstanbul BAM 18. Hukuk Dairesi ile İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nce verilen kesin nitelikteki kararlar arasında çelişki bulunduğu, bu çelişkinin giderilmesi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu’ndan, Yargıtay’ın ilgili Dairesi’nden uyuşmazlığın giderilmesi hakkında karar alınması için başvuru yapılması talep edilmiştir

· ticari dava – bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır

· ticaret mahkemesinde görülmesi gereken ticari davanın taraflarından biri, 6502 sayılı tüketici kanununun 3/k maddesinde tanımı yapılan tüketici ve işlem de aynı maddenin ı fıkrası gereğince tüketici işlemi ise aynı Yasa’nın 73. maddesi gereğince uyuşmazlığa tüketici mahkemesinde bakılacağı

· ticari dava sayılan bu davaların 6502 sayılı Tüketici Kanunu’nun 1.maddesinde açıklanan gerekçeyle zayıf tarafı koruma amacıyla ihtisas mahkemesi niteliğindeki tüketici mahkemesinde görülmesi davanın ticari olma niteliğini değiştirmez

Tekirdağ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) 12.11.2019 tarihli ve 2019/169 esas sayılı yazılarıyla; Mahkemeleri’nde derdest olan davacısı Türk Ekonomi Bankası, davalısı … olan itirazın iptali (bankacılık işlemlerinden kaynaklanan) davası nedeniyle, davalı vekilinin dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde, davacının dava açmadan önce arabuluculuğa başvurması gerektiğine, bu hususun dava şartı olduğuna dair itirazda bulunduğu, yapılan ön inceleme duruşmasının (2) nolu ara kararı ile davalı vekilinin arabuluculuğa dair dava şartına ilişkin itirazının reddine karar verildiği, ancak dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurunun dava şartı olup olmadığı konusunda Ankara BAM 23. Hukuk Dairesi ve İstanbul BAM 18. Hukuk Dairesi ile İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nce verilen kesin nitelikteki kararlar arasında çelişki bulunduğu, bu çelişkinin giderilmesi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu’ndan, Yargıtay’ın ilgili Dairesi’nden uyuşmazlığın giderilmesi hakkında karar alınması için başvuru yapılması talep edilmiştir.

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU’NUN KARARI

Yukarıda açıklanan talep üzerine konu 27.12.2019 tarihinde yapılan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nda görüşülmüş, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3 maddesinde, “Re’sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay’dan bu konuda bir karar verilmesini istemek,” şeklinde düzenleme yapıldığı,

5235 sayılı Kanun’un 35/3 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu’nun 27.12.2019 tarihli toplantısında Tekirdağ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) yapmış olduğu müracaatı ile ilgili olarak konunun değerlendirildiği, yapılan görüşme sonucunda;

Davanın; davacı banka ile davalı tüketici arasındaki kredi kartı üyelik sözleşmesinden kaynaklı alacağın davacıya temliki nedeniyle alacak talebine ilişkin olduğu,

6098 sayılı TBK m.183/1 alacağın devri başlığı altında; ” Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.” hükmüne yer verildiği,

TTK’nın Ticari Davalar başlığını taşıyan 4. maddesinin 1(f) fıkrasına göre “bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.” 5.1 maddeye göre de “aksine hüküm bulunmadıkça ticari davalar ticaret mahkemesinde görülür.” Maddede kullanılan “aksine hüküm bulunmadıkça” kaydı nedeniyle özel yasalarda aksine düzenleme varsa bu kanuna göre ticari sayılan davaların da ticaret mahkemesi dışındaki mahkemelerce görüleceği,

6102 sayılı TTK 4/1.f bendiyle bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğduğu için ticaret mahkemesinde görülmesi gereken ticari davanın taraflarından biri, 6502 sayılı tüketici kanununun 3/k maddesinde tanımı yapılan tüketici ve işlem de aynı maddenin ı fıkrası gereğince tüketici işlemi ise aynı Yasa’nın 73. maddesi gereğince uyuşmazlığa tüketici mahkemesinde bakılacağı,

TTK 4. maddesi kapsamında, ticari dava sayılan bu davaların 6502 sayılı Tüketici Kanunu’nun 1.maddesinde açıklanan gerekçeyle zayıf tarafı koruma amacıyla ihtisas mahkemesi niteliğindeki tüketici mahkemesinde görülmesi davanın ticari olma niteliğini değiştirmez. Çünkü TTK 4/1-g maddesi ile davanın ticari olması tarafların sıfatına değil, davanın dayanağı yasal düzenlemenin niteliğine yani bankacılık işlemlerine göre belirlendiği, özellikle kredi kartı kullanımına ilişkin bankacılık işlerinin büyük bölümü tüketicinin taraf olduğu hususlara ilişkin olduğu, dolayısıyla da dava tüketici mahkemesinde görülse de ticari dava olduğu,

6502 sayılı Kanunun 83-2 maddesinde, “Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez.” şeklindeki düzenleme nedeniyle, davanın tüketici mahkemesinde görüldüğü, buna göre de taraflar arasındaki kredi kullanımından kaynaklı, bir tarafı tüketici olan bankacılık işleminden kaynaklanmakta olup, 6502 sayılı Yasa uyarınca tüketici mahkemesinde uyuşmazlığın görülmesinin uyuşmazlığın bankacılık hukukundan kaynaklandığı hususunu ortadan kaldırmayacağı,

19.12.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un dava şartı olarak arabuluculuk başlığını taşıyan 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/a maddesi eklenerek “Ticaret Kanunu’nun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı” olarak kabul edildiği gerekçesiyle,

Bu kanuni düzenlemeler ve değerlendirmeler kapsamında, kredi kartı borcu nedeniyle tüketici olan davalı hakkında davacı banka tarafından ödenmeyen kredi kartı alacağının tahsili için ilamsız icra takibi yapılması sonrasında, davalı borçlu tarafından ilamsız icra takibine itiraz edilmesi üzerine, davacı banka tarafından tüketici mahkemesine açılan itirazın iptali davasının, uyuşmazlığın 6102 sayılı Yasa’nın 4/1-f fıkrasına göre; “bankalara ilişkin düzenlemelerde ön görülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır” hükmüne göre dava konusu uyuşmazlığın bankacılık işleminden kaynaklanması, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun’unun 1-18/a hükümleri uyarınca, dava konusu uyuşmazlığın çözümü arabuluculuk dava şartına tabi olduğu, 6102 sayılı Kanun’un 5/a maddesi gereğince, dava şartının bulunup bulunmadığının 6100 sayılı HMK’nın 114 – 115 maddesi hükümleri doğrultusunda taraflarca ileri sürülmese dahi, ilk derece mahkemesince ve istinaf incelemesi sırasında görevli Bölge Adliye Mahkemesi Dairesince resen dava şartı incelemesi yapılması gerektiği hususunda çıkan görüş ayrılığının giderilmesi açısından dosyanın 5235 Sayılı Yasanın 35/3 Maddesi gereğince Yargıtay ilgili Dairesi’ne gönderilmesine oy birliği ile karar verilmiştir.

III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KESİN NİTELİKTEKİ KARARLAR VE GEREKÇELERİ

Ankara BAM 23. Hukuk Dairesi’nin 2019/646 esas ve 2019/728 karar sayılı ilamında;

“Davacı vekili, müvekkili banka ile davalının imzalamış olduğu kredi kartı üyelik sözleşmesi gereği davalıya 5400…4597 nolu kredi kartı verildiğini, ödemelerdeki düzensizlik nedeniyle anılan sözleşme gereği davalının kredi kartı hesabının kapatılarak sözleşmesinin feshedildiğini, 26.10.2018 tarihi itibariyle 7.007,89 TL olan borcunu yedi gün içerisinde ödemesi, aksi taktirde yasal takibe geçileceği belirtilerek ihtarname keşide edildiğini, bakiye borç ödenmediğinden 24.12.2018 tarihi itibariyle alacakları olan 7.391,73 TL için yapılan ilamsız takibe borçlunun itiraz ederek aleyhindeki takibi durdurduğunu belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı cevap dilekçesi vermemiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nce, dava dilekçesi ekinde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın bulunmaması nedeniyle davacı vekiline ihtarlı davetiye gönderilmiş olup, davacı vekili tarafından arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanak sunulmadığı anlaşılmıştır. 01.01.2019 tarihinden itibaren ticari uyuşmazlıklarla ilgili açılan davalarda arabulucuk dava şartı haline gelmiş olup, 6325 Sayılı Kanun’un 18/A-2 maddesindeki “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir,” düzenlemesi nedeniyle, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı anlaşıldığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İstinaf yasa yoluna başvuran davacı vekili, davanın ticari bir dava olmadığını, kredi kartından kaynaklı olduğu için ticari nitelikte olmadığını, bireysel işlem olduğunu, görevli mahkemenin de tüketici mahkemesi olduğunu, ticari olmayan bir konuda ticari bir davaymış gibi gerekçe gösterilerek davanın usulden reddine karar verilmesinin kanunun emredici hükmüne aykırı olduğunu, bireysel kredilere ilişkin davaların ticari vasfı olmadığı için arabuluculuk şartının olmadığını belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Uyuşmazlık, davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Delillerin Değerlendirilmesi, Hukuki Sebep ve Gerekçe: dava, kredi kartı kullanımı nedeni ile oluşan alacağın tahsili için yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, uyuşmazlığı çözmekle görevli olan mahkemenin tüketici mahkemesi olması hususunun, davanın “ticari dava” niteliğini değiştirmeyeceğinin açık bulunmasına göre davacı vekilinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:

1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi gereğince, Kayseri 2. Tüketici Mahkemesi’nin 2019/18 E., 2019/49 K. sayılı dava dosyasında verdiği 11.02.2019 tarihli kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE” yönelik karar verildiği,

İstanbul BAM 18. Hukuk Dairesi’nin 2019/2169 esas ve 2019/1618 karar sayılı ilamında;

“Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalının yapı kredi bankasının … şubesinin kredi kartı üyelik sözleşmesi kapsamında kredi kartı kullandığını ve harcamalar yaptığını, kredi kartı borçlarını ihtara rağmen ödemediğini, hakkında Edirne 1. İcra Müdürlüğünün 2003/3250 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, yapı kredi bankasının 18.09.2009 tarihinde alacağını müvekkiline devrettiğini belirterek 5.360,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

İlk derece mahkemesince; davacı tarafından açılan davanın ticari dava olduğu, 6325 sayılı yasanın m.18/A-2 ve TTK m.4/1-f ve 5/A maddeleri gereği dava şartı olan arabuluculuk anlaşmazlık tutanağının kesin süreye rağmen ibraz edilmediği gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiş, karar süresinde davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; 6102 sayılı TTK m.4 ve 5 değerlendirilerek davanın ticari dava olduğu gerekçesi ile reddine karar verilmesinin hatalı olduğu, sadece ticari uyuşmazlıklarda alacak ve tazminat davalarında arabulucuk kanunu 18/A-2 gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken eldeki davada bir taraf tüketici olduğu ve 6502 sayılı yasa uygulanması nedeniyle kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek kaldırılmasını talep etmiştir.

İstinaf talebine karşı davalının beyanda bulunmadığı anlaşılmıştır.

Dava; dava dışı yapı kredi bankası ile davalı arasındaki kredi kartı üyelik sözleşmesinden kaynaklı alacağın davacıya temliki nedeniyle alacak talebine ilişkindir.

Yukarıda adı geçen yasa maddesi kapsamında, alacağın temliki hükümlerinde dava dışı 3.kişi ile taraflardan birisi arasındaki temel ilişkiye göre mahkemenin görevi belirlenecektir. Buna göre de taraflar arasındaki işlem bankacılık işleminden kaynaklanmaktadır.

TTK’nın Ticari Davalar başlığını taşıyan 4.maddesinin 1(f) fıkrasına göre “bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.” 5.1 maddeye göre de “aksine hüküm bulunmadıkça ticari davalar ticaret mahkemesinde görülür.” Madde de kullanılan “aksine hüküm bulunmadıkça” kaydı nedeniyle özel yasalarda aksine düzenleme varsa bu kanuna göre ticari sayılan davalar ticaret mahkemesi dışındaki mahkemelerce görülür.

Nitekim TTK 4/1 d maddesi gereğince, ticari dava kabul edilmesine rağmen Sınai Mülkiyet Kanunu’ndaki özel düzenlemeler nedeniyle sınai mülkiyetten doğan uyuşmazlıklara ilişkin davalar ticaret mahkemesinde değil Fikri ve Sınai Haklar İhtisas Mahkemelerinde görülmektedir. SMK’da özel düzenleme olmasaydı sınai mülkiyet davaları TTK 4/1 d ve 5.1 maddeleri gereğince ticaret mahkemesinde görülecekti.

Aynı durum TTK 4/1. f bendiyle bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğduğu için ticaret mahkemesinde görülmesi gereken ticari davanın taraflarından biri, 6502 sayılı tüketici kanununun 3/k maddesinde tanımı yapılan tüketici ve işlem de aynı maddenin ı fıkrası gereğince tüketici işlemi ise aynı Yasanın 73. maddesi gereğince uyuşmazlığa tüketici mahkemesi bakar.

TTK 4. maddesi kapsamında, ticari dava sayılan bu davaların 6502 sayılı Tüketici Kanunu’nun 1.maddesinde açıklanan gerekçeyle zayıf tarafı koruma amacıyla ihtisas mahkemesi niteliğindeki tüketici mahkemesinde görülmesi davanın ticari olma niteliğini değiştirmez. Çünkü TTK 4/1-g maddesi ile davanın ticari olması tarafların sıfatına değil, davanın dayanağı yasal düzenlemenin niteliğine yani bankacılık işlemlerine göre belirlenmiştir. Zaten bankacılık işlerinin büyük bölümü tüketicinin taraf olduğu hususlara ilişkindir. Dolayısıyla da dava tüketici mahkemesinde görülse de ticari davadır. Aynı Kanunun 83-2 maddesinde “Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez.” denmesinin nedeni de tam bu gibi durumlara açıklık getirmek içindir.

19.12.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un dava şartı olarak ara buluculuk başlığını taşıyan 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/a maddesi eklenerek “Ticaret Kanunu’nun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı” olarak kabul edilmiştir.

İlk derece mahkemesince yukarıda belirtilen kanuni düzenlemeler kapsamında 6102 sayılı Kanun’un 5/a maddesi gereğince özel dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı istinaf talebinde haklı değildir. İstinaf talebinin reddi gerekmektedir.

Bu itibarla; istinaf başvurusunun esastan reddine oybirliğiyle karar vermek gerekmiş, aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;

HMK m.353/1-b-1 gereğince istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE” yönelik karar verildiği,

İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nin 2019/1062 esas ve 2019/937 karar sayılı ilamında;

” Davacı vekili 05/02/2019 tarihli dava dilekçesinde; davalı borçlunun müvekkili bankasından kredi kartı kullandığı, 17.05.2018 tarihinde ihtarname gönderildiğini, buna rağmen ödeme yapılmaması nedeniyle İstanbul 9. İcra Müdürlüğünün 2018/19337 E. Sayılı dosyası ile alacak talep ettiği, davalının haksız ve kötü niyetli itiraz ederek takibi durdurduğunu beyan ederek itirazın iptalini, takibin devamını ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

İstanbul 13. Tüketici Mahkemesi 20/02/2019 tarih, 2019/426 Esas, 2019/129 Karar sayılı usulden red kararı davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, yerel mahkemenin verdiği kararın ve gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı banka ile davalı taraf arasında akdedilen kredi kartı sözleşmesi bankacılık sözleşmesi niteliğinde olduğundan TTK 4. maddede sayılan uyuşmazlıklardan olmadığını, 6502 sayılı tüketicinin korunması hakkındaki kanunun uygulanması gerektiğinden görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğunu, ticari dava olmadığını, kararın kaldırılmasını istinaf etmiştir.

GEREKÇE: Davacı banka, davalının kredi kartı sözleşmesinden kaynaklanan borcunu ödemediğini, alacaklarının tahsili için başlattığı icra takibine davalının haksız itirazının iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır.

Mahkemece, 7155 sayılı kanunun 20.maddesi, 6102 sayılı TTK nun 5.maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 5/a maddesi değerlendirilerek taraflar arasındaki ilişkinin bankacılık sözleşmesinden kaynaklandığı, TTK nun 4/f maddesi gereğince ticari dava sayıldığından dava açılmadan önce ara buluculuğa başvurulması gerektiğine ilişkin 7155 sayılı kanunun 23.maddesiyle 6325 sayılı kanuna 4.bölümden sonra gelmek üzere “dava şartı olarak arabuluculuk” başlığıyla 18/A maddesi eklendiğinden bu maddenin 1 ve 2.fıkraları uyarınca dava itirazın iptali davası da olsa eda davası sayıldığından 7155 sayılı kanunun 20.maddesi hükmünün 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında açılan bu davada 6325 sayılı yasanın 18/A/2 hükmü uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Davacının istinaf sebeplerinin incelenmesinde, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun Amaç başlıklı 1. maddesinde yasanın amacı açıklandıktan sonra kapsam başlıklı 2. maddesinde “Bu kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar” hükmüne yer verilmiştir. Yasanın 3. maddesinde mal; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları, hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusunu satıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan yada mal sunmanın adına yada hesabına hareket eden gerçek yada tüzel kişiyi, Tüketici ise bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen kullanan veya yararlanan gerçek yada tüzel kişiyi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir. Somut olayda, davacı vekili kredi kartı borcundan kaynaklanan alacağının tahsili için davalı aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini talep etmiş olup, dava tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş olan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3, 73/1 ve 83/2. maddeleri uyarınca kredi sözleşmelerinden kaynaklanan davalara bakma görevinin Tüketici Mahkemelerine ait olduğu nazara alındığında uyuşmazlığın Tüketici Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekir.

Mahkemece 6102 sayılı TTK 4 ve 5. Maddeleri değerlendirilerek davanın ticari dava olduğu gerekçeleriyle 6325 sayılı kanunun 18/A/2 maddesinin uygulanması gerektiği nitelendirilmesi de hatalıdır. Zira 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4.maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlendikten sonra anılan kanunun 5.maddesinde Ticaret Mahkemeleri’nin kuruluşu ve hangi mahkemelerin Ticaret Mahkemesi sıfatıyla bakacağı belirlendikten sonra Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grupta toplamak mümkündür. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK’nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK’nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK’nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK’da yeterli görülmüştür. Somut olayda davacı banka tarafından davalı aleyhine ödenmeyen kredi kartı sözleşmesinden doğan alacağının tahsili için açılan davanın bir tüketici işlemi olduğu ticari dava olmadığı tüm dosya kapsamıyla da anlaşılmıştır. Başka bir anlatımla mahkemenin taraflar arasındaki davayı TTK 4/f maddesi uyarınca ticari dava olarak değerlendirilmesi de hatalıdır . Kaldı ki TTK nun 5/A maddesinin incelenmesinde “bu kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” bu madde de sadece alacak ve tazminat ödenmesine ilişkin davaların kastedildiği açık olup, itirazın iptali davasının arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle reddedilmesi de yasal düzenlemeye aykırıdır. Hal böyle olunca sadece ticari uyuşmazlıklarda alacak ve tazminat davalarında arabuluculuk kanunun 18/A maddesinin 2.fıkrası gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi kararı verilmesi gerekirken eldeki davada davanın bir tarafının tüketici olduğu, tüketici uyuşmazlıklarına uygulanacak kanunun 6502 sayılı kanun olduğu, bu uyuşmazlığın ticari uyuşmazlık olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığı anlaşıldığından mahkemece işin esası incelenerek sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Bu nedenle istinaf talebinin kabulü ile kararın kaldırılarak yargılamaya devam edilmek üzere dosyanın iadesine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davacının İstinaf talebinin KABULÜNE,

İlk derece Mahkemesi KARARININ KALDIRILMASINA,

Dosyanın, gerekçede belirtilen hususlara göre incelenerek sonucuna göre bir karar verilmek üzere mahkemesine İADESİNE” karar verildiği görülmüştür.

UYUŞMAZLIK, UYUŞMAZLIK KONUSU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

UYUŞMAZLIK

Yukarıda anılan ve birbirinden iki görüş halinde ayrışan BAM Hukuk Daireleri’nin kararları incelendiğinde, aralarında bireysel kredi kartı borcu nedeniyle tüketici borçlu hakkında alacaklı banka tarafından ödenmeyen kredi kartı alacağının tahsili için ilamsız icra takibi başlatılması sonrasında, tüketici borçlu tarafından ilamsız icra takibine itiraz edilmesi üzerine, davacı bankaca tüketici mahkemesine açılan itirazın iptali davası veya doğrudan açılan alacak davasının ticari dava olup olmadığı, buna göre 7155 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi hükmü uyarınca zorunlu olarak arabulucuya başvuru koşulunun bulunup bulunmadığı ve bunun bir dava şartı olup olmadığı hususunun uyuşmazlık konusu olduğu anlaşılmıştır.

UYUŞMAZLIK KONUSU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrası, “(1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda,
b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,
c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,
d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır” düzenlemesini,

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 1. maddesi, “(1) Bu Kanunun amacı; kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı, tüketiciyi aydınlatıcı ve bilinçlendirici önlemleri almak, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konulardaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir” düzenlemesini, 3. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendi, “Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi” düzenlemesini, 73. maddesinin birinci fıkrası, “(1) Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir” düzenlemesini, 83. maddesinin ikinci fıkrası, “(2) Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez” düzenlemesini içermektedir.

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi, “(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir” düzenlemesini,

TTK’nun 5/A maddesi, “(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir” düzenlemesini içermektedir.

GEREKÇE

Başvuru ve başvuru üzerine verilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı gereğince, bireysel kredi kartı borcu nedeniyle tüketici borçlu hakkında alacaklı banka tarafından ödenmeyen kredi kartı alacağının tahsili için ilamsız icra takibi başlatılması sonrasında, tüketici borçlu tarafından ilamsız icra takibine itiraz edilmesi üzerine, davacı bankaca tüketici mahkemesine açılan itirazın iptali davası veya doğrudan açılan alacak davasının ticari dava olup olmadığı, buna göre arabulucuya gitmiş olmanın bir dava şartı olup olmadığına ilişkin Dairemizce kesin bir karar verilmesi gerekmektedir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’ndan kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir.

Yukarıya metni alınan ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TTK’nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı düzenlenmiştir. İş bu hükmün lafzi yorumundan ilk bakışta bankalar tarafından verilen bireysel kredi kartı dolayısıyla açılacak davaların ticari dava olarak değerlendirileceği sonucu çıkmaktadır. Ancak TTK’dan daha sonra 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve özel bir yasa olan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri incelendiğinde böyle bir sonuca varmanın mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Zira 6502 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde tüketici işleminin tanımı yapılmış olup anılan hükme göre tüketici işlemi, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade etmektedir. Bu düzenleme gereğince bankalarla tüketiciler arasında akdedilen kredi kartı üyelik sözleşmeleri uyarınca tüketicilere kredi kartı verilmesi, bir tüketici işlemidir. Yani TTK’dan daha sonra yürürlüğe giren TKHK’nda kredi kartı üyelik sözleşmeleri uyarınca bankalarca tüketici niteliğindeki bireylere kredi kartı verilmesi işleminin, tüketici işlemi olduğu hususu hüküm altına alınmıştır. Daha sonra yürürlüğe giren ve özel yasa niteliğine sahip TKHK’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendi karşısında bireysel kredi kartlarından doğan uyuşmazlıklar dolayısıyla açılan davaların ticari dava olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

TTK’nın 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olarak kabul edilmesi, ancak işlemin diğer tarafının tüketici olmaması halinde söz konusu olacaktır. Bankalar tarafından ticari işletmelere kredi kartı verilmesi halinde durum böyledir. Bu halde açılacak dava, elbette ticari davadır. Zira kredi kartının hamili tüketici değildir. Ancak kredi kartı hamilinin tüketici olduğu bir halde açılacak davanın, ticari dava olarak değerlendirilmesi TKHK’un getiriliş amacına da uygun olmamaktadır.

Öte yandan TKHK’un 83. maddesinin ikinci fıkrasında açıkça, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği düzenlenmiştir. Bu hüküm de bireysel kredi kartları dolayısıyla açılacak davaların ticari dava olmayacağını ve ticaret mahkemelerinde değil, tüketici mahkemelerinde görüleceğini göstermektedir.

TKHK’nda açıkça tüketici işlemi olduğu düzenlenen bireysel kredi kartı verilmesi işleminden doğan davaları ticari dava olarak kabul etmek, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan bir dava şartının uygulama alanını Yasa Koyucu’nun iradesine aykırı olarak genişletmek olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, bireysel kredi kartı (hamili tüketici olan) dolayısıyla talep edilen alacak nedeniyle açılan davaların ticari dava olarak kabul edilmeyeceği, bu kabul karşısında arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varıldığından aşağıda açıklandığı şekilde uyuşmazlığın giderilmesine, bu tür davalar ticari dava olarak kabul edilmediğinden somut talepte itirazın iptali davasının zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmasına yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle a) bireysel kredi kartı (hamili tüketici olan) dolayısıyla talep edilen alacak nedeniyle açılan davaların TİCARİ DAVA OLARAK KABUL EDİLMEYECEĞİNE, bu kabul karşısında ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA ve ARABULUCULUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine, b) bu tür davalar ticari dava olarak kabul edilmediğinden somut talepte itirazın iptali davasının zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı hususunda bir DEĞERLENDİRME YAPILMASINA YER OLMADIĞINA, 11.06.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.

HD., E. 2020/439 K. 2020/976 T. 11.6.2020